Banco do Brasil condenado por praticar ato de gestão contra quem procura a Justiça

ATA DE AUDIÊNCIA

PROCESSO Nº 0000697-12.2013.5.10.0018

RECLAMANTE: ELIEL BAPTISTA

RECLAMADA: BANCO DO BRASIL S/A

Às 17h00min do dia 27 do mês de fevereiro do ano de 2014, na sala de audiência da 18ª Vara do Trabalho de Brasília-DF, sob a presidência da MMª Juíza do Trabalho Drª ADRIANA ZVEITER, foram postos os autos em mesa e proferida a seguinte

S E N T E N Ç A

I – RELATÓRIO

ELIEL BAPTISTA, devidamente qualificado nos autos, ajuizou reclamação trabalhista em desfavor de BANCO DO BRASIL S/A, alegando, em síntese que foi demitido injustamente, como forma de retaliação por ter ingressado com reclamação trabalhista. Postula, reintegração, salários do Período de afastamento, indenização por danos morais e materiais e as demais parcelas elencadas na inicial de fls.2/24, pelos fundamentos de fato e de direito ali expostos. Atribuiu à causa o valor de R$ 1.000.000,00 e juntou documentos.

Recusada a proposta conciliatória.

O reclamada apresentou defesa escrita negando as alegações do autor e pugnando pela improcedência dos pedidos.

As partes prescindiram de provas de audiência, encerrando-se a instrução processual sem possibilidade de acordo.

Renovada, sem êxito, a proposta conciliatória.

É o relatório.

II – FUNDAMENTAÇÃO

NULIDADE DE DEMISSÃO – EMPREGADO PÚBLICO – NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO

Inicialmente rejeito a preliminar de prescrição, pois os pleitos formulados na presente demanda não foram atingidos pelo qüinqüênio prescricional.

O Reclamante foi funcionário do Banco desde fevereiro de 1988 até 22/03/2013 quando foi demitido sem justa causa. Sustenta o autor que sua dispensa foi motivada por retaliação, pelo fato de ter ajuizado reclamação trabalhista postulando o pagamento da 7ª e 8ª hora como extra.

Diz que o Banco descomissionou e demitiu vários funcionários que ajuizaram reclamação trabalhista questionando a jornada de trabalho, razão pela qual entende ser nula a sua demissão. Noticia que a dispensa ocorreu menos de um mês após ter ajuizado sua reclamação trabalhista, o que demonstraria o caráter discriminatório de sua dispensa.

Com a demissão sumária e ilegal, alega ter sofrido dano moral, por entender que o empregador atuou com abuso de poder. Diz que passou a sofrer sintomas de estresse e depressão, o que também acometeu sua esposa, já que se depararam sem possibilidade de arcar com as despesas familiares.

Sustenta, também, que por se tratar de ente da Administração Pública não poderia o empregador demitir seus funcionários sem motivação. Requer a sua reintegração ao serviço e o pagamento de indenização por danos morais.

Analisando os autos verifico que estão presentes provas circunstanciais e indícios que nos permitem concluir assistir razão ao Reclamante. Vejamos.

O Reclamante indica alguns funcionários que trabalhavam no Banco há vários anos e que também foram demitidos ou descomissionados após o ajuizamento de ação judicial vindicando o pagamento da 7ª e 8ª hora como extras.

O próprio Reclamante foi demitido em menos de um mês após ter ajuizado reclamação trabalhista.

Tem-se notícia, pois é fato público e notório perante este Regional, que o banco tem, sistematicamente, demitido e descomissionado funcionários que ajuizaram reclamação trabalhista.

Embora essas demissões não se relacionem diretamente com a dispensado autor, é certo que tramita perante esta Justiça Especializada Ação Civil Pública que trata, justamente, da questão aqui discutida, evidenciando a existência da prática irregular e atentatória do Banco em proceder a demissão e descomissionamento daqueles que mantém na Justiça pedido de horas extras.

Essa questão ficou muito clara quando se analisa os depoimentos prestados naqueles autos, cujo teor pode ser obtido no site deste Regional, conforme a seguir transcrito:

Primeira testemunha do autor: ELOÍSA MARIA DA SILVA CORTES. Depoimento: "Que trabalhou para o primeiro réu de março de 1993 a março de 2013, sendo a última lotação no Centro de Serviços de Logística (CSL/Brasília); que trabalhei na DIREF, de outubro de 2003 a maio de 2012, na Gerência de Responsabilização Profissional e Relação com Entidades Patrocinadas, vinculada à Divisão de Responsabilização Profissional e Ética; que realizava estudos para subsidiar alterações nas normas de demissões do Banco; que desde 30/05/2006 somente existe no BB uma única hipótese de demissão de funcionários sem justa causa, qual seja, a decorrente de processo disciplinar; que havia outra possibilidade, mas inerente ao estágio probatório; que encontrei um bilhete no chão da minha sala em março ou abril de 2012, subscrito pela Gerente Ana Alzira, onde solicitava estudos para retorno da possibilidade de demissão por ato de gestão no BB; que no bilhete havia menção de que o Vice-Presidente de Gestão de Pessoas, Sr. Robson, era o autor do pedido de estudo; que todos os estudos feitos pela área técnica levavam em consideração o custo e celeridade para benefício do BB; que soube por conversas com terceiros no meu ambiente de trabalho de que tal estudo era motivado pelo interesse do banco em demitir funcionários que fossem autores de ações pleiteando sétima e oitava horas extras; (…); que o ato de gestão não foi reintroduzido normativamente no BB; que o Conselho Diretor não restituiu o ato de gestão; que independente de tal situação normativa, houve demissão por ato de gestão; que a Nota Jurídica do Dr. Mário, faz com que haja uma relação com o novo plano, de 28/01/2013, diante da quebra de fidúcia; que no dia da minha demissão liguei para o meu ex-chefe, Senhor Sérgio Iunes de Brito, Presidente do Economus, vinculado ao Banco Nossa Caixa, que foi incorporado pelo BB, que minha demissão não teve motivação, mas que teria sido derivada da minha ação trabalhista de sétima e oitava horas, como ele havia me alertado antes do ajuizamento; que dois dias antes de minha demissão comentei com o Senhor Sérgio Aparecido, Gerente de Divisão da Diretoria de Gestão de Segurança, acerca da decisão recente do STF e ele me disse que a decisão veio em boa hora porque estava preocupado que eu viesse a ser demitida por conta de minha ação de horas extras; que conheço a Senhora Sônia, Gerente de Equipe na Divisão de Ética e Disciplina, sendo que teria dito que a Senhora Ana Alzira lamentava o fato de eu ser autora de ação de horas extras e, posteriormente, fui por ela aconselhada a retirar tal ação, sendo que tais fatos foram antes de minha demissão; (…); que não sofri qualquer processo disciplinar ou ético, não havendo qualquer mácula em minha ficha funcional; (..) que tenho não haver amparo normativo no BB para a Situação 818; (…) que, por diversas vezes, perguntei a motivação de minha demissão e obtive a mesma resposta (…) Negritei.

A testemunha acima deixa bem claro que o motivo da sua demissão foi, simplesmente, o ajuizamento de reclamação trabalhista em que se postula o pagamento da 7ª e 8ª horas como extras. O próprio superior hierárquico da testemunha, Sr. Sérgio Iunes Brito – Presidente do Economus (incorporado pelo BB – ex chefe da testemunha), informou que esta teria sido a motivação de seu desligamento. Também houve aconselhamento, por parte da Sra. Sônia, gerente na Divisão de Ética e Disciplina, para que a testemunha desistisse de sua ação judicial para evitar possível demissão.

Evidente o terror psicológico promovido pelo Banco.

Em depoimento pessoal o preposto do Banco, embora tente não vincular as demissões ao ajuizamento de Ação judicial, deixou claro que essas ocorrências se deram apenas com funcionários nesta condição, conforme se depreende de suas declarações:

Depoimento pessoal do preposto do 1º réu (Banco do Brasil): " (…) que o novo plano de funções foi implementado em 28/01/2013 e a ele aderi; que o Plano de funções do Banco foi elaborado com base em estudos técnicos internos e externos, inclusive visando a diminuição do passivo trabalhista, dentre outros, tentando esclarecer a fidúcia bancária; (…) que são exemplos de demissão por ato de gestão o comportamento inadequado do funcionário, erro de desenvolvimento de estratégia ou metodologia, dentre outros; que não sei indicar outro exemplo no qual a demissão sem justa causa decorra da abertura de inquérito, além daquelas tratadas no normativo; (..) que tenho conhecimento da introdução nas Instruções Normativas do Banco do Brasil, em 13/07/2012, da possibilidade da demissão sem justa causa pela situação 818; que à época dos estudos para o novo plano de função o passivo trabalhista do Banco do Brasil estava na casa dos milhões de reais, não podendo precisar com exatidão; (…) que tenho conhecimento da existência de funcionários que desistiram da ação trabalhista individual que buscava o pagamento de horas extras e que, depois de aderir ao plano de função, requereu a desistência daquela ação; que pode ter ocorrido de algum funcionário enquadrado na resposta anterior tenha sido promovido após a desistência da ação, mas não posso dar certeza sobre isso, já que o Banco do Brasil não tem tal informação como requisito para promoção; que não conheço pessoalmente o funcionário Sr. Edgar Fernando Gonzaga Varela, embora já tenha ouvido falar em seu nome, que o Sr. Edgar é um exemplo da situação narrada nas respostas anteriores, tendo sido promovido; (…) que houve demissão imotivada de funcionário que tinha ação de 7ª e 8ª horas extras, por ato de gestão, número inferior a 20 funcionários em todo o Brasil; (…) que o ato de gestão demissional tem um motivo administrativo que lhe serve de suporte; que não sei informar os motivos que levaram à demissão do Sr. Eliel Baptista; que aproximadamente dois funcionários que atuaram como prepostos do Banco do Brasil, judicialmente, em ações de 7ª e 8ª horas, foram demitidos sem justa causa de 2011 até os dias atuais, sendo um deles o Sr. Flávio Naufel do Amaral; que o Banco do Brasil não analisa o desempenho funcional para promover a demissão por ato de gestão, não tendo o Sr Eliel promovido qualquer ato incompatível com suas funções; (…) que as demissões inicialmente mencionadas, de pessoas com ações de 7ª e 8ª horas, ocorreram em 2012/2013, de pessoas que tinham ações judiciais concentradamente em Brasília; que não houve demissão imotivada de pessoas, no período de 2012/2013, que não tivessem ações judiciais de 7ª e 8ª horas, mas houve demissão por justa causa; (…) que provavelmente a demissão do Sr. Eliel nasceu, como proposta, na sua chefia imediata, diretoria ou gerência; que o Sr. Osmar Antônio Casari foi descomissionado por ato de gestão; que não sei precisar o setor no qual o Sr. Osmar Antônio era lotado, nem quanto tempo de Banco do Brasil, mas acredito que está nos autos, mas sabe que ele possuia ação judicial de 7ª e 8ª horas; que ato de gestão foi a motivação informada pelo Banco do Brasil na ação judicial para justificar o descomissionamento do Sr. Osmar; (…) que após o ajuizamento desta ação o Banco do Brasil descomissionou funcionários que tinham ações de 7ª e 8ª hora”(destaquei).

Como se vê, o preposto deixou claro a ocorrência de demissões exclusivamente de pessoas com ações judiciais em face ao Banco. Embora alegue que esta não tenha sido a motivação, a situação fica evidente pela confissão do preposto no sentido de que não houve demissão de funcionários que não tinham reclamação. Ou seja, houve a escolha específica de funcionários para serem demitidos, o que revela a postura do Banco em assim proceder para servir de exemplo aos demais funcionários que ainda nao tinham ajuizado ação judicial.

Segunda testemunha do autor: MARLI MENDES RODRIGUES: Depoimento: (…) que a DEDIP contava com 15/16 funcionários, sendo que eu e a Senhora Márcia Bardal fomos descomissionadas, sendo que somente nós tínhamos ações de 7ª e 8ª horas extras; (…) que o Senhor Gilmar, Gerente Executivo da DIPES, assim que o Plano Funcional foi aprovado, no início de 2013, reuniu os funcionários e disse que todos teriam oito dias para adesão, sob pena de descomissionamento e que após a adesão, se houvesse ajuizamento de ações de 7ª e 8ª horas extras, haveria demissão sumária (..) – destaquei. Nada mais.

Terceira testemunha do autor: ROSA EMÍLIA TORQUATO CARVALHO ALVES GOIANA. Depoimento: "Que trabalha para o primeiro réu desde 17/03/1993, há mais de cinco anos na DIGES; que Ricardo Lot é o Diretor da DIGES; que a funcionária Clemice Álvares, lotada na DIGES foi demitida sem justa causa, pelo que eu soube; que a DIGES possui mais de trezentos funcionários; que o Diretor da DIGES, Senhor Ricardo Lot reuniu a Divisão DIALD, ou seja, cerca de 32 funcionários e noticiou que a demissão da Senhora Clemice foi por possuir ação judicial de 7ª e 8ª horas; que outros funcionários da DIALD tinham ações análogas; que o Senhor Ricardo Lot disse na ocasião que a demitida não tinha qualquer ato desabonador; que não posso repetir exatamente as palavras utilizadas pelo Senhor Ricardo Lot, dado o tempo em que tal fato ocorreu, mas disse também que toda ação tem uma consequência; (…) Nada mais.

O próprio Banco cita, em contestação (fl. 157) depoimento do Sr. Silvio Cesar Braga Correa no sentido de que, embora ele não tenha sido demitido por ter ingressado com Ação judicial, “tomou conhecimento pelo site do sindicato e também por informações de colegas que algumas pessoas foram descomissionadas pelo ingresso de ação judicial”.

Percebe-se claramente que as demissões “por ato de gestão” foram, em verdade, retaliação ao ajuizamento de reclamação trabalhista.
É claro que o Banco não poderia demitir todos os funcionários com ações judiciais, uma vez que tal postura inviabilizaria a manutenção de seus serviços ante o enorme contigente de funcionários que possuem ação pleiteando o pagamento da 7ª e 8ª horas. No entanto, a demissão de alguns, como exemplo, foi a maneira encontrada pelo Banco para tentar conter a promoção de novas demandas ou a desistência daquelas em curso.

No caso em apreço, a relação entre o ajuizamento da ação e a demissão é mais evidente, na medida em que a dispensa do autor ocorreu menos de um mês após a propositura da demanda trabalhista!

Não pode o empregador praticar os atos atentatórios e discriminatórios que vem praticando, na medida em que sua postura viola frontalmente a garantia constitucional de acesso à Justiça e, como corolário, os princípios constitucionais da igualdade, dignidade da pessoa humana, não discriminação, moralidade, impessoalidade e publicidade

Ora, o trabalhador não pode ser penalizado por utilizar-se do direito que lhe é assegurado na Carta Magna, de recorrer ao Judiciário visando resguardar seus direitos.

“A Constituição Federal de 1988 adotou o princípio da igualdade de direitos, prevendo a igualdade de aptidão, uma igualdade de possibilidades virtuais, ou seja, todos os cidadãos têm o direito de tratamento idêntico pela lei, em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico. Dessa forma, o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de Justiça, pois o que realmente protege são certas finalidades, somente se tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito (…)’( Alexandre de Morais, Direito Constitucional, 23ª edição, fl. 31.

Assim, importante assegurar ao trabalhador que não sofrerá qualquer sanção, discriminação ou represália, quando utilizar-se do direito subjetivo de Ação.

Nesse sentido, entendimento do Colendo Tribunal Superior do Trabalho:

DISPENSA RETALIATÓRIA – DISCRIMINAÇÃO EM RAZÃO DO AJUIZAMENTO DE RECLAMATÓRIA TRABALHISTA – ABUSO DE DIREITO – REINTEGRAÇÃO. Demonstrado o caráter retaliatório da dispensa promovida pela Empresa, em face do ajuizamento de ação trabalhista por parte do Empregado, ao ameaçar demitir os empregados que não desistissem das reclamatórias ajuizadas, há agravamento da situação de fato no processo em curso, justificando o pleito de preservação do emprego. A dispensa, nessa hipótese, apresenta-se discriminatória e, se não reconhecido esse caráter à despedida, a Justiça do Trabalho passa a ser apenas a justiça dos desempregados, ante o temor de ingresso em juízo durante a relação empregatícia. Garantir ao trabalhador o acesso direto à Justiça, independentemente da atuação do Sindicato ou do Ministério Público, decorre do texto constitucional (CF, art. 5º, XXXV), e da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 (arts. VIII e X), sendo vedada a discriminação no emprego (convenções 111 e 117 da OIT) e assegurada ao trabalhador a indenidade frente a eventuais retaliações do empregador (cfr. Augusto César Leite de Carvalho, ‘Direito Fundamental de Ação Trabalhista’, in Revista Trabalhista: Direito e Processo, Anamatra – Forense, ano 1, v.1, n. 1 – jan/mar 2002 – Rio). Diante de tal quadro, o pleito reintegratório merece agasalho. ED-E-RR – 7633000-19.2003.5.14.0900 Data de Julgamento: 02/08/2012, Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 10/08/2012).

Ora, o Reclamante trabalhava para o Banco há 25 anos e não poderia ter sido dispensado, sem qualquer informação ou motivo, não sór por ser funcionário público, mas também em atenção ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Essas situações peculiares merecem o olhar cuidadoso daquele que detém o poder de afetar, negativamente, a vida do trabalhador. No caso, o empregador tem o dever moral e ético de informar por que, após longo período de comunhão, o trabalhador está sendo demitido. A atitude em simplesmente dispensar o funcionário, sem qualquer motivação, sem que em seu histórico funcional apresente qualquer mácula, constitui abuso de direito e ofensa a dignidade do trabalhdor.

Se esse dever moral se dá com os particulares em geral, empregadores dotados do poder potestativo de demissão, com mais razão deverá ser observado pelo Estado. Este tem o dever ético, moral, legal e constitucional de motivar seus atos, mormente os que afetam, de forma tão drástica a vida daquele que lhe foi útil por longos e longos anos! É tratar com dignidade e respeito o trabalhador!

Mesmo desconsiderando o dever moral que o empregador, nesse caso, deveria ter com seu empregado, a impossibilidade legal de demitir funcionário sem qualquer motivação encontra amparo na legislação.

É que, em se cuidando de ente integrante da Administração Pública Indireta, não está o banco reclamado infenso às disposições do art. 37, caput, da Constituição Federal que, em seu caput, estabelece:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Importante ressaltar que mesmo sendo aplicável o regime trabalhista na relação com seus trabalhadores, por força das disposições do art. 173, §1º, II, da Constituição Federal, o fato é a prática de atos sem qualquer motivação vem a violar os princípios emanados no artigo 37 acima citado.

A respeito, trago a colação os fundamentos exarados pelo MM. Juiz Grijalbo Fernandes Coutinho, nos autos do processo 00825-2011-019-10-00-5, os quais adoto como razão de decidir:


“[…] Os entes e as empresas vinculados ao poder público, como é o caso do CRM-DF, necessitam, para o rompimento dos contratos de trabalho de seus empregados, motivar os respectivos atos, sob pena de nulidade. A dispensa imotivada de empregado em tais circunstâncias ofende os princípios da moralidade, da impessoalidade e da eficiência (artigo 37, da CF). Não se trata sequer da estabilidade conferida aos funcionários públicos regidos por regime próprio de natureza estatutária, mas de observância dos limites impostos ao gestor da coisa pública quanto à prática de determinados atos. Nenhum sujeito remunerado com dinheiro público e administrador de recursos com a mesma natureza, seja qual for a esfera de poder, tem autorização para contratar e dispensar empregados como se estivesse administrando uma unidade econômica de sua propriedade ou de sua família. […] Na hipótese da dispensa de empregados, assim como os demais integrantes da Administração Pública, a ré, ao ser mantida com recursos públicos originários de cobranças dotadas deste perfil, precisa apresentar razoável motivação para a prática de ato com tanta repercussão na vida do trabalhador. Os conselhos profissionais, (…) sujeitam-se ao regime trabalhista próprio aplicável às empresas privadas, segundo estabelece o inciso II, §1º, do artigo 173, da Constituição Federal. […] (…) parece mais consentânea com o texto constitucional interpretação sistemática capaz de compatibilizar, sem exclusão de regra, os comandos do artigo 37 e as disposições do artigo 173, da Constituição Federal. […] (…) não se afigura razoável, muito menos justa, a dispensa sem motivação de empregado público que para ocupar o referido posto precisou ser aprovado em regular concurso, (…). Sendo distinto o quadro aferido na prática, quanto ao desempenho profissional do empregado ou surgindo qualquer outra dificuldade de ordem financeira ou econômica para a manutenção do vínculo, não pode o administrador da coisa pública dispensar o trabalhador em silêncio, guardando para si o que deve ser de conhecimento público, sob pena, inclusive, de cometer injustiças ou agir com base em critérios discriminatórios. […] O reclamado deve respeitar os princípios constitucionais inerentes à Administração Pública. Na esteira deste raciocínio, conclui-se que o CRM-DF, para a contratação de pessoal, a partir de 5 de outubro de 1988, encontra-se obrigado a realizar concurso público, assim como para promover dispensa de empregados necessita motivar o respectivo ato. Assim como os demais integrantes do poder público, repita-se, precisa apresentar razoável motivação para a prática de ato com tanta repercussão na vida do trabalhador. […] É relevante destacar, mais uma vez, que o fato de o empregado ser regido pela CLT não transforma o empregador, ente da Administração Pública direta ou indireta, em sujeito avesso aos comandos do artigo 37, da Constituição Federal. Os princípios em questão também não podem ser aproveitados pela metade. Servem tanto para o ingresso dos servidores, quanto para o desligamento de trabalhadores admitidos pela porta da frente. A ausência de motivação já seria suficiente para provocar a nulidade do ato condutor da dispensa obreira.”.


Importante registrar que embora o TST tenha entendimento contrário, a matéria foi analisada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, nos autos do Processo nº 589.998, onde restou estabelecido que a demissão dos empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista deve ser motivada, sendo nula a dispensa efetivada sem qualquer motivação.

Embora a decisão tenha se restringido a decidir a matéria em relação à ECT, face às peculiaridades desta empresa, é certo que os debates demonstram que o principal motivo que levou os eminentes ministros a decidirem pela necessidade de motivação é a natureza híbrida desses entes públicos e a necessária observância dos princípios da moralidade, impessoalidade e publicidade, revelando, ainda, a tendência da Corte em aplicar este entendimento a todas as empresas públicas e sociedade de economia mista, sejam elas prestadoras de serviço público ou exploradoras de atividade econômica.

Vejamos a manifestação do Exmo. Ministro Relator :

VOTO DO SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI:
(…)
Revendo a matéria, agora, mais detidamente, entendo que, embora a rigor, as denominadas “empresas estatais” ostentem a natureza jurídica de direito privado, elas se submetem a regime híbrido, ou seja, sujeitam-se a um conjunto de limitações que têm por escopo a realização do interesse público. Em outras palavras, no caso dessas entidades, ocorre uma derrogação parcial das normas de direito privado em favor de certas regras de direito público.

Na lição de Marçal Justen Filho, cuida-se de um “mínimo de direito público”, “decorrente da natureza instrumental da entidade para o cumprimento de função administrativa. Ser dotada de personalidade jurídica de direito privado não significa ausência de natureza estatal, o que exige instrumentos de controle e vinculação à realização dos valores da democracia republicana” (grifos meus). Como exemplo de algumas das restrições aplicáveis a essas empresas, derivadas do próprio texto constitucional, tem-se, relativamente aos seus servidores, a submissão ao teto remuneratório, a proibição de acumulação de cargos, empregos e funções, e, ainda, a exigência de concurso para ingresso em seus quadros.

Em face disso, penso que não assiste razão à recorrente quando sustenta que “diversa não pode ser a conclusão daquela que pugna pela possibilidade de os dirigentes de empresas públicas e sociedades de economia mista dispensarem seu pessoal no legítimo uso do seu direito potestativo de resilição unilateral do pacto laboral, independentemente de qualquer motivação, já que tal faculdade é inerente ao regime de trabalho pautado pela Consolidação das Leis do Trabalho, cuja observância, para tais entes, é compulsória, frise-se, por força do art. 173, § 1º, da Constituição Federal” (fl. 228).

Com efeito, segundo assentei acima, o regime jurídico das empresas estatais não coincide, em sua integralidade, com o das empresas privadas, porquanto sofre as restrições já mencionadas, quando sejam exclusiva ou preponderantemente prestadoras de serviços públicos.

(…)
Isso porque as referidas entidades, como é cediço, integram a Administração Indireta do Estado, sujeitando-se, em consequência, aos princípios contemplados no art. 37 da Carta Federal. De repelir-se, assim, o argumento sustentado pela recorrente no sentido de que é integralmente aplicável aos seus empregados o regime celetista no tocante à demissão.

Sem o intuito de aprofundar o debate, registro que o objetivo maior da admissão de empregados das estatais por meio de certame público é assegurar a primazia dos princípios da isonomia e da impessoalidade, privilegiando-se a meritocracia em detrimento de escolhas de índole pessoal ou de caráter puramente subjetivo no processo de contratação.

Como sustentado pela própria recorrente, a admissão por meio de concurso público contribui para “facilitar o acesso ao emprego através de forma leal e legal aos que não podem se valer de apadrinhamentos, comprometimentos e conchavos entre os detentores do poder” (fl. 224). Ora, a motivação do ato de dispensa, na mesma linha de argumentação, visa a resguardar o empregado de uma possível quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido do poder de demitir, razão pela qual se impõe, na espécie, não apenas seja a despedida motivada como precedida de um procedimento formal, em que se garanta ao empregado o direito ao contraditório, quando lhe seja imputada conduta desabonadora, porquanto, além de conferir-se a necessária publicidade à demissão, ficará o ato devidamente documentado e arquivado na empresa, permitindo seja a sua fundamentação a qualquer momento contrastado às normas legais aplicáveis.

(…)
Anoto, por oportuno, que não se está, aqui, a assegurar aos seus empregados a estabilidade prevista no art. 41 da Constituição Federal, como quer fazer crer a recorrente. Quanto a tal questão, é pacífica a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que a referida garantia não alcança os empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista, conforme se depreende das ementas a seguir transcritas:

(omissis)
É dizer: o que se pretende com o entendimento perfilhado neste voto não é conferir aos empregados das empresas estatais a estabilidade a que se refere o citado art. 41, mas, como consignado acima, assegurar que os princípios da impessoalidade e da isonomia, observados no momento da admissão por concurso público, sejam também respeitados por ocasião da dispensa.

(omissis)
À guisa de conclusão, reitero que o entendimento ora exposto decorre da aplicação, à espécie, dos princípios abrigados no art. 37 da Carta Magna, notadamente os relativos à impessoalidade e isonomia, cujo escopo é evitar quer o favorecimento, quer a perseguição de empregados públicos, seja em sua contratação, seja em seu desligamento.

Isso posto, pelo meu voto, conheço do recurso extraordinário e lhe dou parcial provimento para afastar a aplicação, ao caso, do art. 41 da CF, mas exigindo-se a motivação para legitimar a rescisão unilateral do contrato de trabalho.

Percebe-se, portanto, que o entendimento do Eminente Ministro Lewandowski acerca da necessidade de motivação do ato demissional, deve ser aplicado a todas as empresas públicas e sociedades de economia mista, independentemente de serem ou não prestadoras de serviço público. No entanto, por se tratar de recurso movido pela ECT, os Exmo. Ministros acharam por bem limitar os efeitos da decisão a esta empresa.

Merece destaque a litratura do ilustre doutrinador Celso Antonio Bandeira de Melo, citado pelo Ministro Relator:

“Outro não é o pensamento de Celso Antônio Bandeira de Mello, para o qual recai sobre as empresas estatais o dever de bem guardar um interesse que não lhes pertence, mas, ao revés, a toda coletividade, segundo lição que transcrevo a seguir:

“Assim como não é livre a admissão de pessoal, também não se pode admitir que os dirigentes tenham o poder de desligar seus empregados com a mesma liberdade com que o faria o dirigente de uma empresa particular. É preciso que haja uma razão prestante para fazêlo, não se admitindo caprichos pessoais, vinganças ou quaisquer decisões movidas por mero subjetivismo e, muito menos, por sectarismo político ou partidário.

(…)
Logo, para despedir um empregado é preciso que tenha havido um processo regular, com direito à defesa, para apuração da falta cometida ou de sua inadequação às atividades que lhe concernem. Desligamento efetuado fora das condições indicadas é nulo”.

E assenta, mais, o referido mestre:
“O empregado, se necessário, recorrerá às vias judiciais trabalhistas, devendo-lhe ser reconhecido o direito à reintegração, e não meramente à compensação indenizatória por despedida injusta.
Nos casos em que a empresa deva adotar uma política de
contenção de despesas na área de pessoal ou que, por qualquer razão convenha promover uma redução do quadro, deverão ser previamente anunciados os critérios objetivos em função dos quais serão feitos os cortes, para que se possa aferir se o desligamento de tais ou quais empregados obedeceu a critérios impessoais, como tem de ser”.

Ainda sobre o tema, peço vênia para adotar os fundamentos exarados pelo MM. Juiz Rubens Corbo, nos autos do processo nº 0000551-83.2013.5.10.0013, a seguir transcritos:

Neste passo, não há que se falar em ofensa ao art. 7º, I, da Constituição Federal, porque não há nada nas disposições constitucionais em questão margem para que a reclamada deixe de atender a motivação de seus atos, reprisando-se aqui que a dispensa sem justa causa permanece sempre garantida, o que não se confunde com a ausência de motivação.

Isso já seria suficiente para a nulidade da dispensa.
Ocorre, todavia, que o caso dos autos vai mais além, revelando ato afrontoso de dispensa discriminatória, retaliatória ao exercício do direito constitucional de ação.
Com efeito, as testemunhas ouvidas em juízo não deixam dúvidas quanto ao fato de ter o superior hierárquico declarado a todos que a dispensa da reclamante se ancorou tão somente no ajuizamento de ação pela autora.
Assim é que são uníssonos os depoimentos testemunhais ao relatarem ter o superior da reclamante expressamente informado em reunião realizada, após a dispensa da reclamante, que a demissão decorrera de decisão do colegiado, em razão de ter ela ajuizado ação em face do banco.

Aqui o problema da dispensa processada resvala mesmos os limites éticos do direito potestativo de dispensa sem justa causa pelo empregador a qualquer tempo.
É que o direito potestativo do empregador que aí reside não é absoluto e ilimitado, encontrando restrições em preceitos éticos de nosso ordenamento jurídico, notadamente de plano constitucional.
Neste quadrante, a nossa Carta Magna é clara ao dispor que, entre os valores que fundamentam a nossa sociedade encontra-se o da dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho (art. 1º, III e IV).
Neste contexto é que a livre iniciativa e a atividade econômica foram atreladas ao garantismo da valorização do trabalho humano objetivando sempre assegurar a todos existência digna, impondo-se a observância, dentre outros princípios, o da função social da propriedade, a redução das desigualdades e o pleno emprego (art. 170, III, VII e VIII).

Na mesma esteira, dispôs a ordem constitucional, explicitamente às sociedades de economia mista, como é o caso do reclamado, a observância de sua função social (art. 173, §1º, I).
A inserção na ordem econômica, portanto, não se pode fazer alheia à função social e à garantia da dignidade humana e do trabalho.
E dentre os preceitos que sedimentam a dignidade do trabalho e da pessoa humana encontra-se, sem sombra de dúvidas, as vedações constitucionais de discriminação (art. 5º, caput e XLI, art. 7º, XXX, XXXI e XXXII).
E a dispensa processada para além destes balizamentos éticos e sociais é nula, por aplicação direta do art. 9º, da CLT, uma vez que o objetivo não é outro senão o de impetrar, sob a aparência do direito potestativo de dispensa sem justa causa a qualquer tempo, a total subversão de garantias de ordem constitucional, restando nulo o ato de pleno direito, impondo-se a continuidade do vínculo empregatícia, recolocando-se a reclamante na condição precedente, em restituição ao seu status quo ante.

Assim, tendo o Reclamante sido admitido por concurso público, é certo que sua demissão deve conter o mínimo de formalidade, com indicação do motivo pelo qual o funcionário está sendo desligado do quadro funcional, mormente tendo trabalhado 25 anos sem qualquer mácula funcional.

Pelo exposto, considero nula a dispensa processada pelo Réu, nos termos do artigo 9º da CLT.

Uma vez reconhecida a nulidade da dispensa, a conseqüência é a reintegração imediata do autor, mesmo que não faça jus a estabilidade, por ser a única maneira de restituir as partes ao status quo ante.

Nesse sentido:


“EMPREGADO PÚBLICO CONCURSADO DE EMPRESA PÚBLICA: ATO DE DESPEDIDA DESMOTIVADO: IMPOSSIBILIDADE: LIMITES DA DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA: EXIGÊNCIA DE RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, IMPESSOALIDADE, MORALIDADE, PUBLICIDADE E EFICIÊNCIA: CONCEITO ADMINISTRATIVO DE MOTIVAÇÃO DIVERSO DO CONCEITO TRABALHISTA DE DEMISSÃO MOTIVADA CONDIZENTE A CAUSA DISCIPLINAR: CONSEQUÊNCIA LÓGICA: CONTRAPOSIÇÃO DO CONCEITO DE DEMISSÃO IMOTIVADA DESPROVIDA DE FUNDAMENTO DISCIPLINAR EM RELAÇÃO À DEMISSÃO ARBITRÁRIA OU DISCRIMINATÓRIA: LEITURA DA OJ-247/TST-SDI-1: CONFORMAÇÃO CONSTITUCIONAL: DEFINIÇÃO DE LIMITES À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: RESPEITO À DIGNIDADE DO TRABALHO HUMANO: INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 4º, II, 5º, CAPUT, E LV, 7º, I, 37, CAPUT, 170, CAPUT, E 173, § 1º, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E APLICAÇÃO EXTENSIVA DOS ARTIGOS 2º E 3º DA LEI 9.962/2000: EFEITO: NULIDADE DO ATO DESCONFORME: REINTEGRAÇÃO SEM VIÉS ESTABILITÁRIO. O empregado público aprovado em concurso público para ingresso em empresa pública ou sociedade de economia mista, no período de experiência ou após, pode ser demitido, ainda que não tenha cometido falta disciplinar, já que não é detentor de estabilidade no emprego, mas não pode ser demitido arbitrariamente, exigida, assim, a justificativa, diversa da justa causa, para dar ensejo à rescisão do contrato de emprego. ASSÉDIO MORAL NÃO COMPROVADO: INDENIZAÇÃO INDEVIDA. Recurso obreiro conhecido e provido em parte.” (Processo: 01830-2009-009-10-00-3 RO, Relator: Desembargador Alexandre Nery de Oliveira, Publicado em: 06/08/2010 no DEJT).


Estando presentes os requisitos legais, já que foi reconhecida a nulidade da demissão, e existe o risco de dano irreparável na medida em que o emprego é a garantia de subsistência do autor e sua família, tendo o salário natureza alimentar, defiro o pedido de antecipação de tutela para que o Réu proceda, de imediato, a reintegração do autor, independentemente do trânsito em julgado.

O Banco deverá observar a mesma função anteriormente exercida pelo Reclamante, mesma lotação e demais condições que vigoravam quando de sua dispensa.
Defiro o prazo de 48 horas para que o reclamado efetive a reintegração, sob pena de multa diária a favor do Reclamante no importe de R$ 12.000,00 (doze mil reais).
Não há que se falar em irreversibilidade da medida, uma vez que, se ao final resultar improcedente a demanda, a Ré poderá demitir o funcionário. Durante o curso processual a Reclamada não terá prejuízo, na medida em que o Reclamante lhe estará prestando serviços.

O maior prejuízo, e de valor incalculável, é manter o empregado desempregado, sem receber os proventos alimentares, plano de saúde, auxílio alimentação e demais benefícios que sempre estiveram presentes nos últimos 25 anos.

É devido, ainda, no entanto após o trânsito em julgado, o pagamento de toda remuneração, vantagens, benefícios de caráter pessoal que o autor recebia durante o período de afastamento até a efetiva reintegração

DANOS MORAIS E MATERIAIS

Não restam dúvidas que a postura patronal atingiu a honra, intimidade, reputação, causando-lhe concreto dano moral.

A dispensa motivada por ato retaliatório, afrontando a liberdade de acesso ao Judiciário, constitui ilícito e, como tal, merece reparação.

Dano resulta de um ato ilícito que subtraia um bem jurídico de alguém, causando-lhe prejuízo, ou seja, é o resultado de uma ação, comissiva ou omissiva que represente prejuízo seja na esfera material, seja no âmbito do patrimônio moral.

Na órbita jurídica responsabilizam-se os agentes pela “ofensa ou violação do direito de outrem”, sujeitando-os a reparação na extensão do dano causado1.

O dano pode ter extensão patrimonial ou não, quando então adota a denominação de dano moral. Com relação ao primeiro, situam-se os casos de prejuízos materiais mensuráveis, ditos corpóreos; são os danos que acarretam ofensa direta a um bem jurídico de natureza econômica. Já o dano moral não se mensura no patrimônio da vítima, atingindo elementos subjetivos concernentes a sua honra, moral, valores íntimos e pessoais; verifica-se quando o agravo não atinge, necessariamente, o patrimônio material do “sofrido”, mas, sim, elementos subjetivos concernentes a sua honra, valores íntimos e pessoais. É o que abala a pessoa de forma sentimental em sua consideração pessoal ou social.

“É de natureza extrapatrimonial, porque eventual conseqüência patrimonial indireta ou mesmo uma compensação pecuniária da dor, do sofrimento, da humilhação, não transforma o dano em patrimonial, dado o caráter acidental do elemento econômico na primeira hipótese e a falta de equivalência entre a compensação lenitiva e o abalo sentimental causado”. 2

“Nos dizeres do saudoso Carlos Alberto Bittar, são “morais os danos experimentados por algum titular de direitos, seja em sua esfera de consideração pessoal (intimidade, honra, afeição, segredo), seja na social (reputação, conceito, consideração, identificação), por força de ações ou omissões, injustas de outrem, tais como, agressões infamantes ou humilhantes, discriminações atentatórias, divulgação indevida de fato íntimo, cobrança vexatória de dívida e outras tantas manifestações desairosas que podem surgir no relacionamento social”3.

O dano enseja para o ofendido o direito à indenização pelos prejuízos sofridos, devendo, portanto, ser responsabilizado o agente ativo causador do dano.
Para caracterização do dano moral é necessária a violação, a afetação injusta à esfera pessoal do ofendido. A ofensa à honra pessoal pode ser expressiva caso a imputação dolosa que vier a sofrer o ofendido seja injuriosa, caluniosa e que lhe difame a imagem com falsas verdades ou, como dissemos, que venha atingir a sua personalidade e dignidade.

Mesmo considerando a ausência de estabilidade, verifico abusividade do ato demissional praticado pelo Réu, contrário à boa-fé e a dignidade do trabalhador. Logo, procede a pretensão do autor em receber indenização por danos morais.

Cabe ao Juízo fixar o valor da indenização pretendida, a qual não encontra parâmetros na lei, cumprindo ao prudente arbítrio do Juízo fixar o seu valor que deve levar em conta alguns fatores como: a intensidade do sofrimento, a gravidade da lesão, o grau de culpa do ofensor e a sua condição econômica.

A indenização fixada deve ser ainda suficiente para punir o agente e coibir a reiteração do ilícito e, ao mesmo tempo, minorar a dor do empregado sem causar-lhe o enriquecimento sem causa.

O juiz deve observar as peculiaridades da vítima, tais como idade, mercado de trabalho, tempo de serviço prestado ao ofensor, bem como o constrangimento sofrido.

Nesse diapasão, considerando que a reclamada dispensou o reclamante por ato retaliativo; considerando que a dispensa nula causou enorme prejuízo ao reclamante; considerando que o reclamante prestou serviços por mais de 25 anos, resolvo arbitrar em 60.000,00 a indenização por danos morais.

Quanto ao dano material, a reclamada deverá ressarcir ao Reclamante os valores gastos com os repasses à PREVI (FL. 104/106) e com Plano de Saúde, a se apurar em liquidação de sentença.

MULTA DO ART. 477, § 8º DA CLT
O dispositivo em questão visa coibir arbitrariedades patronais no sentido de atrasar, injustificadamente, o pagamento das verbas rescisórias. Quando o atraso ocorre apenas na homologação, tendo o pagamento sido efetivamente depositado no prazo legal, não há que se deferir a multa, pois satisfeita a intenção da lei.

Outrossim, se a demissão está sendo considerada nula, o termo rescisório também o será. Outrossim, a lei dispõe sobre multa por atraso no Indefiro.

JUSTIÇA GRATUITA

A Lei 5.584/70 defere assistência judiciária gratuita a todo demandante que perceba salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, sendo que nos demais casos deverá o requerente provar situação econômica que não lhe permita demandar em juízo.

Nesta última hipótese, a jurisprudência pacificou-se no sentido de ser necessária apenas declaração de miserabilidade de próprio punho do requerente, firmada sob as penas da lei, ou declaração conforme preceitua os artigos 1º e 3º da Lei 7.115/83.

No caso vertente, o reclamante juntou declaração de miserabilidade jurídica (fl.27 ), satisfazendo, assim, a exigência legal.
Satisfeitos os pressupostos legais defiro ao Reclamante os benefícios da justiça gratuita.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Ausentes os requisitos do art. 14 da Lei 5584/70, resultam indevidos honorários advocatícios.
III – DISPOSITIVO

Pelo exposto, decido, nos autos da Reclamação Trabalhista movida por ELIEL BAPTISTA em face de BANCO DO BRASIL S/A

a) Declarar a nulidade da dispensa do autor;

b) JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE a demanda para reconhecer a nulidade da dispensa e determinar a reintegração definitiva do autor, tudo em conformidade com os termos da fundamentação, que passa a fazer parte integrante deste decisum

c) Deferir ANTECIPAÇÃO DE TUTELA para determinar que o Réu proceda, no prazo de 48 horas, a reintegração do autor, independentemente do trânsito em julgado, nos moldes definidos na fundamentação;

d) Condenar a reclamada a pagar indenização por danos morais e materiais, na forma da fundamentação.

Concedo os benefícios da justiça gratuita ao reclamante, nos termos do art. 789, § 9°, da CLT.

Juros e correção monetária na forma legal, aplicando-se o entendimento consubstanciado na Súmula 381 do C. TST.

Contribuições previdenciárias e Imposto de renda nos termos do art. 114, VIII da Constituição Federal, Lei 10.035/00 e Provimento Geral Consolidado do TST, com observância da Súmula 368 do TST.
Custas, pela reclamada, arbitradas em R$ 6.000,00 calculadas sobre R$300.000,00 valor arbitrado à condenação.

Intimem-se as partes.

Nada mais.

ADRIANA ZVEITER
Juíza do Trabalho
18ª Vara do Trabalho de Brasília

1 “Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação” (Código Civil).

2 Alexandre Agra Belmonte, Danos Morais no Direito do Trabalho, ed. Renovar, 2ª ed., pág. 27.
3 Texto de Luiz Salvador, Suplemento trabalhista, LTR – 122/97.
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